Advies kinderombudsman: kindvriendelijke advocaat

01-04-2016

De Kinderombudsman heeft op 30 maart 2016 het rapport 'Verkenning naar de kindvriendelijke advocatuur.Een onderzoek naar de rol van de advocaat als preventieve schakel bij (v)echtscheidingen' gepubliceerd.

De afgelopen tijd heeft in het teken gestaan van het rapport van de Kinderombudsman over de kindvriendelijke werkwijze voor de advocatuur in het scheidingsrecht.

De kinderombudsman heeft zich in de afgelopen vijf jaar speciaal ingezet voor scheidingskinderen. Want helaas is het nog steeds aan de orde van de dag dat kinderen knel raken tussen vechtende ouders of wanhopig wordt van de ruzies, of die één van beide ouders niet meer mag zien.

In het rapport wordt dieper in gegaan op de rol van de advocaat als preventieve schakel bij (v)echtscheidingen. De advocaat is een belangrijke schakel in het scheidingsproces en kan in de visie van de ombudsman een belangrijke bijdrage kan leveren aan een deel van de oplossing voor de kinderen van scheidende ouders. Een kindvriendelijke werkwijze van alle advocaten die familiezaken behandelen is daarbij onontbeerlijk zo stelt de kinderombudsman.

In het rapport worden bouwstenen aangedragen voor een kindvriendelijke echtscheiding. Een belangrijke bouwsteen is de zogenaamde 'Kindvriendelijke advocaat".

In het rapport geeft de kinderombudsman in de navolgende passages een toelichting op de rol van advocaten bij een echtscheiding. Er wordt vastgesteld dat de in het familierecht gespecialiseerde advocaten (vFAS) zich onderscheiden in met hun kennis, vaardigheden en attitude.  

Een advocaat is tijdens het proces van een echtscheiding van ouders de enige die een verzoekschrift tot echtscheiding kan indienen bij de rechter. Dit geldt ook als er bij het ontbinden van een geregistreerd partnerschap minderjarige kinderen betrokken zijn. Soms komt een advocaat al in een vroeg stadium in beeld waarbij deze de verschillende stappen met de ouder(s) doorloopt. Als ouders ervoor kiezen om een gezamenlijke advocaat te nemen dan zal deze de scheiding gezamenlijk regelen met de nodige afspraken, ook ten aanzien van de kinderen. Deze advocaat behartigt de beide belangen van de ouders en er wordt geen partij gekozen.

Als ouders niet meer samen door een deur kunnen, nemen zij vaak ieder een eigen advocaat.

Als de advocaten niet tot overeenstemming komen dan zullen beide advocaten het belang van beide ouders bevechten in de rechtbank. Dit gaat niet onopgemerkt aan de kinderen voorbij.

Kinderen ervaren veel stress wanneer zij worden blootgesteld aan de scheidingsstrijd van hun ouders. De meest voorkomende reacties van kinderen die getuige zijn van geweld tussen ouders zijn verdriet, angst, boosheid en machteloosheid (Pels, Lünnemann & Steketee, 2011). Wanneer de strijd ook na het uit elkaar van de ouders aanhoudt, ontwikkelen kinderen vaak psychosociale problemen en kunnen ze getraumatiseerd worden. Zij kunnen diverse symptomen ontwikkelen zoals concentratieproblemen, hyperactiviteit, somatische klachten, depressie, eenzaamheid, angst, overaangepast gedrag, schoolproblemen, suïcideneigingen en agressief en oppositioneel gedrag (Braem & Buchanan, 2003; Dalton, Carbon & Olesen, 2003; Jaffe, Crooks & Poisson, 2003; Kelly & Emery, 2003). Om een scheiding zo goed mogelijk te laten verlopen en de schade voor de kinderen te beperken worden er door ouders diverse instanties betrokken zoals jeugdzorginstellingen, de Raad voor de Kinderbescherming, Maatschappelijk Werk, Centrum voor Jeugd en gezin, het Wijkteam, kindercoaches, de school van de kinderen en de huisarts.

Deze instanties worden vaak pas om hulp gevraagd wanneer er al problemen zijn ontstaan binnen het gezin of als er zich een vechtscheiding ontwikkelt. In de praktijk kunnen hulpverleners en organisaties bijdragen aan de oplossing van de scheidingsproblematiek. Echter het tegenovergestelde wordt bereikt omdat nogal eens de regie ontbreekt door verschillende parallelle processen en hulpverleners horen niet zelden maar een kant van het verhaal. Er lijkt geen sprake te zijn van een gecoördineerde aanpak en de instanties werken niet of onvoldoende samen waardoor ouders en kinderen niet de hulp krijgen die ze nodig hebben. Alleen de advocaat is altijd betrokken bij een scheiding via een gerechtelijke procedure. In hoeverre is het mogelijk dat deze advocaat (de ‘kindvriendelijke advocaat’) een cruciale rol speelt door vanuit het kindperspectief de scheiding te begeleiden en een regierol invult?

Wanneer de scheidingsbeslissing is genomen wordt een advocaat betrokken die een ouder of beide ouders helpt bij het scheiden. Als de advocaat één partij begeleidt, probeert hij die zo goed mogelijk te helpen. Door partnerproblematiek onderling kan er een emotionele strijd ontstaan met soms tegenstrijdige belangen. Wanneer de advocaten het conflict vanuit het perspectief van één van de partijen bekijken, wordt deze belangenstrijd gevoed en groter. Hierdoor duren de conflicten tussen ouders soms jaren en worden kinderen onnodig lang blootgesteld aan ernstige stress. In deze destructieve processen raken kinderen gevangen en beschadigd.

Vanaf mei 2014 is een klankbordgroep ingesteld van professionals die zich richten op de rol van de advocaat in een scheiding met kinderen. Deze klankbordgroep vertegenwoordigt het voor de ‘kindvriendelijke advocaat’ relevante veld: een multidisciplinaire achtergrond van juristen, gedragsdeskundigen, omgangsbemiddelaars, onderzoeksinstanties, opleiders, beleidsmakers, ervaringsdeskundigen ouders en ervaringsdeskundige kinderen. Dit onderzoek is voortgekomen uit overleg van de klankbordgroep met de Kinderombudsman. de Kinderombudsman 13 Gedragsregels In de Advocatenwet zijn regels opgenomen omtrent het gedrag en de deskundigheid van een advocaat. Behartiging van de belangen van de cliënt staat voorop. In de Advocatenwet wordt geen specifieke aandacht besteed aan de behartiging van de belangen van het kind van de cliënt. In artikel 10a lid 1 sub b staat opgenomen dat de advocaat partijdig dient te zijn bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt. Hierbij wordt dus niet gesproken over de belangen van een eventuele derde, zoals het kind. In de gedragsregels uit 1992 staat in regel 5 dat het belang van de cliënt bepalend dient te zijn voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken moet behandelen. Ook hier wordt niet gesproken over de belangen van bijvoorbeeld het kind van de cliënt. Ten slotte mag de advocaat zich, volgens regel 7 niet bezighouden met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn. In de relatie tussen een kind en de ouder kan het voorkomen dat het belang van het kind tegenstrijdig is met het belang van de ouder. Hieruit volgt dat de advocaat van een van de ouders zich niet zonder meer mag bezighouden met de belangen van het kind in een procedure.

De vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (hierna: vFAS) heeft gedragsregels opgesteld voor de familierechtadvocaat in de hoedanigheid van scheidingsmediator. 40 In deze gedragsregels staat dat de vFAS-advocaat in de hoedanigheid van mediator passende aandacht dient te besteden aan emotionele en relationele aspecten bij de partners en, indien toepasselijk, hun kinderen. Ook dient deze advocaat of mediator passende aandacht te besteden aan het bevorderen van de onderlinge communicatie. De vFAS heeft een commissie gedragsregels ingesteld die op dit moment werken aan gedragsregels voor de vFAS-advocaat mediator die optreedt als advocaat. Ten slotte heeft de Raad voor Rechtsbijstand een gedragscode geschreven voor advocaten in het personen- en familierecht. 41 De advocaat dient zijn cliënt te overtuigen van de noodzaak van een constructieve, oplossingsgerichte benadering. Hij ontmoedigt een opvatting waarbij een familiezaak wordt beschouwd als een zaak die gewonnen of verloren kan worden. De advocaat maakt duidelijk dat de belangen en rechten van kinderen in het licht van verantwoordelijk ouderschap worden behandeld. Financiële belangen worden niet vermengd met andere belangen en rechten van kinderen, waaronder met name het recht op omgang. Alleen advocaten die op basis van gefinancierde rechtsbijstand echtscheidingszaken behandelen moeten zich houden aan de gedragscode van de Raad voor Rechtsbijstand. Uit vorengaande blijkt dat er al gedragsregels zijn opgesteld waarin de advocaat wordt opgeroepen de belangen van het kind niet uit het oog te verliezen en zijn cliënt te stimuleren toe te werken naar een duurzame oplossing. Maar alleen de gedragsregels uit de Advocatenwet gelden voor alle advocaten die echtscheidingszaken behandelen. En juist in deze gedragsregels staat niets opgenomen over het belang van kinderen. Zoals de Kinderombudsman al aangaf, zijn er advocaten die het gevecht met de andere ouder aangaan waardoor het kind uiteindelijk de dupe wordt. Om latere schade bij kinderen te voorkomen is het belangrijk dat het belang van het kind voorop gezet wordt in alle familiezaken.

Het rapport benoemt hetgeen de gespecialiseerde familierecht advocaat al langere tijd benadrukt: een familierecht advocaat heeft een constructieve, oplossingsgerichte benadering. Gaat het gevecht niet aan. En houdt het belang van het kind voor ogen.

Het rapport is op de site van de kinderombudsman gepubliceerd http://www.dekinderombudsman.nl/ul/cms/fck-uploaded/2016.KOM010%20Verkenning%20kindvriendelijke%20advocatuur.pdf

Ontwikkelingen kindgebondenbudget en kinderalimentatie

14-09-2015

Het kindgebonden budget moet bijgeteld worden bij het eigen inkomen van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt. Oftewel, bij de draagkracht van deze ouder. Dat is de conclusie van de advocaat-generaal (A-G), die vandaag bekend is geworden. Ouders, advocaten en scheidingsmediators wachten sinds enige tijd in spanning op antwoorden van de Hoge Raad op vragen over alimentatienormen op gebied van kinderalimentatie. De conclusie van de advocaat-generaal is een advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad volgt dit advies, of wijkt ervan af als hij een andere mening heeft.

Wat was de voorgeschiedenis?
Per 1 januari 2015 werd de zogenoemde alleenstaande-ouderkorting afgeschaft, een fiscaal voordeel voor ouders die alleenstaand waren. Bij de berekening van kinderalimentatie werd dit fiscaal voordeel aangemerkt als “inkomen” en via die weg werd deze teruggave omgezet in de berekening van de kinderalimentatie. Toen de alleenstaande ouderkorting werd afgeschaft, werd tegelijkertijd het kindgebonden budget van alleenstaande ouders verhoogd met de alleenstaande-ouderkop van maximaal € 254,- per maand. Dit was nieuw en het was de vraag hoe hiermee om te gaan bij de becijfering van kinderalimentatie.

Kinderalimentatie vaak verlaagd
Bij de berekening van kinderalimentatie moest volgens de landelijke Expertgroep Alimentatienormen per 1 januari 2015 deze alleenstaande-ouderkop op een zodanige wijze worden verwerkt in de berekening dat dit kindgebonden budget in mindering kwam op de zogenoemde behoefte van de kinderen. Deze toeslag werd gezien als bijdrage in de kosten van het kind en niet als inkomen aan de zijde van de ouder bij wie het kind staat ingeschreven. Dat heeft tot gevolg gehad dat sinds 1 januari 2015 de kinderalimentatie in veel gevallen door de rechter aanzienlijk is verlaagd of zelfs op nihil gesteld.

Prejudiciële vragen
Omdat op deze manier van het berekenen van kinderalimentatie veel kritiek kwam, heeft het Gerechtshof Den Haag hierover vragen gesteld aan de Hoge Raad, de zogeheten “prejudiciële vragen”. Ook de vFAS heeft in deze uitzonderlijke procedure aan de Hoge Raad kenbaar gemaakt hoe de familierechtadvocatuur in Nederland aankijkt tegen deze problematiek. Het is gebruikelijk dat nadat alle stukken zijn gewisseld de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad de kwestie goed bestudeert en aan de Hoge Raad advies uitbrengt hoe volgens hem de vragen moeten worden beantwoord. Dat advies (conclusie genoemd) is nu bekend.

Conclusie advocaat-generaal
De A-G trekt de conclusie dat het hele kindgebonden budget, waaronder ook de alleenstaande-ouderkop, niet moet worden afgetrokken van de kosten van de kinderen (dus niet van 'de behoefte'). Zo concludeert de A-G: "Het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop zijn bovendien in de eerste plaats inkomensondersteunende maatregelen, met name voor de huishoudens met lagere inkomens. De alleenstaande ouderkop is onderdeel van het kindgebonden budget en heeft dezelfde strekking. Het is zeker niet de primaire bedoeling geweest dat deze maatregelen gebruikt worden om de kosten van verzorging en opvoeding per individueel kind te ondersteunen. De bijdragen komen toe aan de ouder." Volgens de A-G moet het kindgebonden budget bijgeteld worden bij het eigen inkomen van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt, dus bij de draagkracht van deze ouder.

Bijdragen opnieuw berekenen?
De Hoge Raad maakt een eigen afweging en hoeft het advies van de A-G niet op te volgen bij de beantwoording van de prejudiciële vragen. Het is nu afwachten wat de Hoge Raad zal doen. Nu de Hoge Raad nog niet heeft gesproken, zal de richtlijn voorlopig nog worden gehandhaafd. Dit kan anders worden als de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt. Dit kan dan tot gevolg hebben dat alle vanaf 1 januari 2013 vastgestelde bijdragen opnieuw berekend moeten worden.